辩 护 词 审判长、审判员： 山东大正泰和律师事务所接受被告人近亲属曹长某的委托，指派我们担任被告人曹某的辩护人，依法参加诉讼。经过查阅案卷、会见被告人，辩护人依据事实和法律发表如下辩护意见： 一、被告人曹某的行为属于假想防卫，请求法庭比照正当防卫对被告人从轻或减轻处罚。 1、被告人曹某的行为符合假想防卫的构成要件，属于假想防卫行为 我国刑法第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”由此可以看出，正当防卫必须具备四个条件：1、防卫必须是为了保护公共利益、本人或者他人的人身和其他权利；2、防卫必须针对正在进行的不法侵害行为；3、防卫必须针对不法侵害者本人；4、防卫不能超过必要的限度。 通过法庭调查证实：案发当晚，被告人曹某听到其父曹长太急迫的呼喊，认为发生了紧迫的危险，遂来到街上，见曹长太倒在马路边，被一群人围住殴打。被告人喊了声“谁打的我爸爸”，殴打曹长太的人群立即散开，冲向被告人。被告人挥刀抵抗。在抵抗过程中，被告人曹某见被害人张鑫手里拿着一杆 *** ，误认为是不法侵害人，将被害人划伤。通过以上事实可以看出，被告人曹某主观上确系为了自己父亲和自己的人身安全免受正在发生的不法侵害，但是客观上却因为对防卫对象的认识错误，伤害了不法侵害人之外的其他人。 综合本案的主、客观要件，被告人曹某伤害他人的行为具有防卫的目的，但依据我国刑法第17条的规定，被告人行为属于 “假想防卫”。 所谓假想防卫，是指是指客观上不存在紧迫的不法侵害，但行为人误认为存在这种侵害，从而实施的“防卫”。假想防卫多发生在以下二种场合：一是发生在根本不存在不法侵害的场合，如夜间误认为来访的客人为强盗而实行的“防卫”；二是在对不法侵害实行正当防卫的过程中，对在场的与不法侵害无关的人实行“防卫”，如某人正反击他人对其的不法侵害时，对突然介入的与不法侵害无关的人，疑为帮凶而实行的“防卫”。由此可见，假想防卫有四个基本特征：一是行为人主观上存在着正当防卫意图，以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫；二是防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在；三是防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利，具有社会危害性；四是行为人的防卫错误，产生了危害社会的结果。在本案中，被告人曹某的父亲被一群醉酒的人围住殴打，人身健康甚至生命安全受到威胁，在此情况下，作为儿子的被告人出于防卫意图对不法侵害行为进行制止，在防卫过程中，被告人由于误认为手持铁 *** 的被害人是不法侵害人，不慎将被害人打伤，完全符合假想防卫的构成要件。 2、被告的“假想防卫”不是凭空的、普通意义上的“假想”，被告人的“假想”是有一定客观根据和客观环境的。 假想防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”，是基于行为人的主观想象或推测，但这种主观想象或推测，不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的客观前提，也就是说，假想防卫人在实行防卫时，主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害，要有一定合理的根据。 辩护人不能否认被告人已构成犯罪的事实，但就本案已实际发生、客观存在的事实，向法庭申明：被告人的“假想防卫”不是凭空的、普通意义上的“假想”，被告人的“假想”是有一定客观根据和客观环境的。 本案中，被告人曹某听到其父急迫的呼喊声，认为其父出事了，为防不测，携刀在身。被告人曹某跑出大门，即看到自己的父亲被一群人按倒在地殴打，被告人出于解救父亲的急切心情和对自己父亲的担心，加之案发时夜色已晚，无法认人，当看到殴打父亲的人转而向他冲过来时，心理难免紧张、恐惧、急迫。根据证人王蒙蒙、徐尧宝的证言以及被害人的陈述证实，被害人张鑫在拉架过程中夺过一杆 *** 。被告人看到被害人手中拿 *** ，即误认为是不法侵害人，要袭击自己，于是挥刀抵抗，将被害人划伤。可见，被告人的“假想”有其合乎情理的一面。疑惧中被告人实施的“防卫”行为，完全符合假想防卫的特征，应认定为假想防卫行为。 　 综上所述，本案被告人所采取的是“假想防卫”行为，不是凭空假想，而是有一定客观根据的。因此，请求法庭比照正当防卫对被告人曹某从轻或减轻处罚。 二、被告人曹某的假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处 假想防卫是过失犯罪还是故意犯罪，是司法实践中必须要搞清楚的问题。首先，应该对“故意犯罪”有个正确的理解，不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。根据刑法第十四条的规定，故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的行为，但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的，自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，而不是刑法上的犯罪故意。也就是说，假想防卫的行为人，在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害，其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致，其主观上没有犯罪故意，因此，假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人曹某正是在这种错误认识的基础上，自认为是为了保护他人人身的合法权益而实施的所谓的正当防卫，因此，他主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题，被告人主观上既不存在直接故意，也不存在间接故意。被告人假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果，在客观上虽有一定的社会危害性，但不成立故意杀人或伤害罪，而仅成立“应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的”过失致人重伤罪。因此，请贵院以过失致人重伤罪对被告人曹某定罪量刑。 三、被告人曹某具备自首情节，应当依法从轻或减轻处罚 2009年4月4日，被告人曹某主动到章丘市公安局明水一所投案，并积极、如实的交待了自己的犯罪事实。 根据刑法第67条以及最高人民法院相关司法解释之规定，被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，属于自首。对于自首的被告人，可以从轻或减轻处罚，对犯罪较轻的，可以免除处罚。 综上所述，被告人曹某的行为属于犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，符合我国刑法关于自首构成要件的法律规定，理应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。 四、被告人曹某归案后认罪、悔罪态度好，应当依法从轻处罚 被告人归案后，意识到了自己行为的严重性，主动交待自己的犯罪行为，整个诉讼过程中的口供始终稳定，并无狡辩、翻供情形。正是由于曹某的如实供述，为侦查机关及早破案提供了帮助。同时，被告人曹某对犯罪行为后悔不已，表示认罪，悔罪态度好。对被告人可以酌情从轻、减轻处罚。 五、被告人曹某系初犯、偶犯，有认罪悔罪表现，主观恶性不大，具有酌情从轻处罚的情节。 被告人曹某从没有受到刑事处罚与行政处罚，其在实施犯罪行为前有正当的职业与稳定的收入。通过司法机关的进一步帮助教育，被告人曹某对自己的犯罪行为深感痛心与后悔。在辩护人会见被告人时，他多次表示愿意认罪悔罪，痛改前非，渴望早日回归社会，憧憬美好的生活。被告人对被害人也表示万分歉意，并对被害人的医疗费等费用及时的进行了赔偿。庭审时，被告人亦对所犯罪行供认不讳，认罪悔罪态度好，而且，被告人的主观恶性较轻。辩护人请求合议庭在对被告人量刑时考虑到被告人是初犯与偶犯这一情节，适当予以从轻处理。 综上所述，被告人曹某的行为属于假想防卫，具备自首情节，且系初犯、偶犯，认罪态度较好，主观恶意较轻，有悔罪表现，因此请求法庭对被告人曹某从轻、减轻处罚。 山东大正泰和律师事务所 姚兴中、刘阳律师 2009年7月21日